L'avvocato del minore è una figura che dovrebbe essere capace di ascoltare e farsi interprete della storia del minore e dei suoi bisogni; così viene definito nella principali Convenzioni internazionali di tutela dei diritti dei minori. Dovrebbe svolgere la propria attività nell'esclusivo interesse del minore e senza alcun conflitto di interessi con altre parti del giudizio.
La legge italiana però non si è ancora conformata a queste prescrizioni e i bambini sono lasciati soli e in balia di una prassi giudiziaria confusa e variegata. Le norme procedurali della legge n. 149/2001 - entrate in vigore il 1° luglio 2007 in seguito a una serie di proroghe - non sono mai entrate in funzione. Nemmeno l'articolo 8 che ha introdotto la figura dell'avvocato del minore nei procedimenti volti ad accertare l'adottabilità, stabilendo che "Il procedimento di adottabilità dei minori deve svolgersi fin dall'inizio con l'assistenza legale del minore e dei genitori o degli altri parenti?".
E' quanto confermato da una recente indagine pubblicata dall'Unione Nazionale Camere Minorili (UNCM) che "fotografa" la prassi dei Tribunali per i Minorenni italiani rispetto all'applicazione delle norme sulla nomina dell'avvocato del minore. Lo studio dimostra che la materia necessita di un'urgente regolamentazione.
Solo il Tribunale di Ancona nomina un avvocato del minore, mentre nei Tribunali di Caltanissetta, L'Aquila, Salerno e Trieste l'avvocato viene nominato contestualmente ad una delle altre due figure previste dall'ordinamento (tutore o curatore). Nel Tribunale di Caltanissetta vengono nominati un tutore e un avvocato; nei tribunali di L'Aquila, Salerno, Trieste vengono nominati contestualmente un curatore e un avvocato, talvolta confluenti in un'unica figura. Le risposte dei Tribunali mostrano assoluta confusione e grande divergenza non solo nell'applicazione della legge vigente, ma perfino dell'interpretazione della stessa.
L'urgenza di un intervento normativo è confermata dalla recente sentenza della Corte di Cassazione (n. 3804/10 del 17.2.2010) che, nell'interpretare la legge n. 149/2001 in materia di avvocato del minore, afferma che la genericità dell'art. 8 e il mancato riferimento al minore nelle altre norme procedurali vanno interpretati nel senso che "l'assistenza legale del minore", in assenza di specifica regolamentazione, debba essere attuata applicando le regole generali già esistenti nell'ordinamento giuridico. Pare quindi sia sufficiente e legittima la rappresentanza legale del tutore che nomina un difensore del minore e, per il caso di conflitto di interessi, la nomina di un curatore speciale.
In sostanza, secondo la Cassazione, la nomina dell'avvocato del minore non sarebbe obbligatoria.
Pur riconoscendo che la figura dell'avvocato del minore rispecchia la normativa internazionale, la Cassazione ha osservato che le Convenzioni contengono una mera "raccomandazione" rivolta agli Stati rispetto alla possibilità di prevedere norme procedurali che conducano alla nomina di un avvocato del minore distinto dalle altre parti processuali.
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